Existenzgründung Wissen – Scheinselbständigkeit – Gefahr

Das Thema der Scheinselbständigkeit wird angesichts leerer Sozialkassen immer wichtiger für den deutschen Staat. Daher wurde die Zahl der Betriebsprüfer bei der Deutschen Rentenversicherung zuletzt drastisch aufgestockt, so dass mit einem lückenlosen Netz von Prüfungen gerechnet werden muss. Die Konsequenz der Prüfungen wird bei den Betroffenen Unternehmen Allerdings erheblich unterschätzt: In den Anwaltspraxen häufen sich deswegen die Fälle existenzbedrohender Nachzahlungen wegen Scheinselbständigkeit (rückwirkend für vier Jahre).

Die Definition der Scheinselbständigkeit kann dabei auf der Basis von folgendem Fragenkatalog erfolgen. Sind zwei oder mehr der Kriterien erfüllt, kann bereits eine Scheinselbständigkeit vorliegen. Achtung: bei der Checkliste handelt es sich um eine Arbeitshilfe, um eine Scheinselbständigkeit besser erkennen zu können. Eine endgültige sachverständige Klärung kann durch diese nicht ersetzt werden! Die folgenden Fragen beantworten Sie bitte für sich aus der Sichtweise als Auftraggeber und auch als Auftragnehmer:

Arbeitet der freie Mitarbeiter alleine, ohne Arbeitnehmer?
Sind ausschließlich geringfügig Beschäftigte für den Subunternehmer tätig (Aushilfen auf 630-Mark-Basis)?
Handelt es sich bei den Arbeitnehmern ausschließlich um Familienangehörige? Dazu zählen Großeltern, Eltern, Geschwister, Kinder, Enkel, Pflegekinder und verschwägerte Angehörige.
Ist der freie Mitarbeiter faktisch an einen Auftraggeber gebunden?
Eine weitere Erwerbstätigkeit ist dem freien Mitarbeiter nicht möglich.

Macht der freie Mitarbeiter mehr als fünf Sechstel seines Umsatzes mit nur einem Auftraggeber? Verbundene Auftraggeber zählen zusammen, beispielsweise verschieden Unternehmen mit denselben Inhabern.

Ist der freie Mitarbeiter in vergleichbarer Weise in das Unternehmen eingebunden, wie die festangestellten Personen, die dort tätig sind?
Ist die geschuldete Leistung im Ergebnis vom freien Mitarbeiter persönlich zu erbringen?
Ist der Arbeitsort des freien Mitarbeiters vom Auftraggeber vorgegeben?
Ist die Arbeitszeit des freien Mitarbeiters vom Auftraggeber vorgegeben?
Ist die Art und Weise der Auftragsabwicklung des freien Mitarbeiters vom Auftraggeber vorgegeben?
Sind Termine des freien Mitarbeiters vom Auftraggeber vorgegeben?
Trägt der freie Mitarbeiter das volle unternehmerische Risiko, es eröffnen sich ihm aber nicht die unternehmerischen Chancen?
Ist der freie Mitarbeiter an Preisvorgaben gebunden?
Ist der freie Mitarbeiter an Bezugsquellen gebunden?
Ist der freie Mitarbeiter in der Entscheidung über Einsatz von Kapital, Personal und Maschinen gebunden?

Anhaltspunkte für eine Scheinselbständigkeit sind immer auch, wenn Sie kein Firmenschild oder keine eigenen Geschäftsräume besitzen, kein eigenes Briefpapier oder eigene Visitenkarten haben und in der Arbeitskleidung des Auftraggebers auftreten. Viele Existenzgründer, die neu starten, investieren in der Regel wenig in den eigenen Marktauftritt und arbeiten in den ersten Monaten nur für einen Auftraggeber und das oft auch noch auf Stundenbasis (Handwerker, Dienstleister, Transportgewerbe, etc.). Erfolgt nun eine Prüfung auf Scheinselbständigkeit bei dem Auftraggeber des Existenzgründers, beispielsweise durch den Zoll auf der Baustelle, kann der Auftraggeber bereits massive Probleme bekommen. Dabei beanspruchen die Arbeitsgerichte, Sozialgerichte und Finanzgerichte für sich, die Abgrenzung "Arbeitnehmer/Selbständiger" (Arbeitsrecht), "Sozialversicherungspflichtig/ Selbständig/ arbeitnehmerähnlich selbständig" (Sozialversicherungsrecht) und "Arbeitnehmer/ umsatzsteuerpflichtiger Unternehmer" (Steuerrecht) eigenständig und unter Umständen sogar im selben Fall unterschiedlich zu bewerten. Letztlich blickt dort keiner mehr durch.

Dabei sind prinzipiell zwei Risiken zu diskutieren:

was passiert, wenn ich scheinselbstständig arbeite
was passiert, wenn ich Scheinselbstständige beauftrage

Das wohl größte Unheil droht dem Auftraggeber(Fall 2), da der Auftraggeber dann auf einen Schlag für die Dauer der Beschäftigung den durchschnittlichen Gesamtsozialversicherungsbeitrag (41,9 Prozent) über den Beschäftigungszeitraum bezahlen darf. Bei vier Jahren scheinselbstständiger Tätigkeit kommen so satte 168 Prozent eines Jahresgehalts des betreffenden Scheinselbstständigen zusammen. Wenn es sich bei der Beschäftigung von "Selbstständigen" und "freien Mitarbeitern" gar um das strukturelle Geschäftskonzept handelte, bleibt dem betroffenen Unternehmen meist nur noch die Insolvenz.

Bereits bei der Existenzgründung prüft das Finanzamt (Fall 1) bei der Vergabe der Steuernummer das Kriterium der Schein der Scheinselbständigkeit ab. Insbesondere viele Handwerker wundern sich dann, wenn ihnen keine Steuernummer unter Anführung des Kriteriums drohende Scheinselbständigkeit erteilt wird. Wenn man nun im Nachhinein durch bspw. eine Außenprüfung bei seinem Auftraggeber als abhängig Beschäftigter eingeordnet wird, ist natürlich auch keine unternehmerische Tätigkeit mehr gegeben beziehungsweise war von Anfang an nicht gegeben und die erzielten Umsätze aus der unternehmerischen Tätigkeit müssen steuerlich neu betrachtet werden. Eine ebenso Nerven aufreibende Neubetrachtung mit erheblichen Kosten der steuerlichen Beratung verbunden.